RGB Avocats: El Decreto de Urgencia N° 003 aprobado tras el caso Odebrecht

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El Decreto de Urgencia N° 003-2017 aprobado tras el caso Odebrecht y la continuidad de los proyectos de inversión en el Perú  

En el marco del presente clima político, en el cual las autoridades van implicando cada vez más empresas vinculadas a los actos de corrupción de Odebrecht, muchos empresarios y contratistas de empresas concesionarias se sienten preocupados tanto por el futuro de sus relaciones comerciales, así como las consecuencias legales que éstas les podrían ocasionar.

En ese sentido, cabe precisarse que el 13 de febrero de 2017, el gobierno aprobó el Decreto de Urgencia N° 003-2017. Esta norma tiene por finalidad asegurar la continuidad de Proyectos de Inversión para la prestación de Servicios Públicos y cautelar el pago de la reparación civil a favor del Estado en casos de corrupción (en adelante el “DU N° 003”) y, posteriormente, sus respectivos lineamientos de aplicación, aprobados mediante Resolución Ministerial N° 071-2017-JUS (en adelante los “Lineamientos”).

El propósito del DU N° 003 es evitar la paralización de obras públicas y la ruptura de la cadena de pagos debidos a las personas y empresas que hayan contratado con empresas condenadas por delitos contra la administración pública o de lavado de activos (en adelante “Delitos de Corrupción”).

A efectos de ello, el DU N° 003 establece medidas de prevención a fines de evitar que, aquellas personas jurídicas que hayan sido condenadas por Delitos de Corrupción, o hayan admitido haber cometido Delitos de Corrupción ante una autoridad competente; o que tengan una participación de más del 10% en las acciones de las anteriormente mencionadas (en adelante las “Personas Comprendidas”), dispongan o transfieran sus activos para eludir el pago de la reparación civil que adeudan al Estado.

Medidas de prevención 

Primera Medida: la suspensión de transferencias al exterior

Conforme al Artículo 3° del DU N° 003, las Personas Comprendidas están impedidas de transferir al exterior, total o parcialmente, sus capitales, dividendos, utilidades y contraprestaciones por el uso y transferencia de tecnología. Ese impedimento es hasta por el plazo de un año contado a partir de la entrada en vigencia del DU N° 003 es decir hasta el 13 de febrero de 2018, o hasta que efectúe el pago del íntegro de la reparación civil a favor del Estado.

Segunda Medida: la responsabilidad solidaria de personas que adquieran bienes y derechos de Personas Comprendidas

Por otro lado, el Artículo 4° del DU N° 003 establece que, aquellas personas que adquieran bienes, derechos, acciones o valores de parte de Personas Comprendidas, serán solidariamente responsables con ellos por el pago de la reparación civil que corresponda efectuar a favor del Estado, y quedarán inhabilitados para contratar con el Estado.

Tercera Medida: retención de importes a ser pagados por el Estado

Asimismo, el Artículo 5° del DU N° 003 faculta a las entidades del Estado que adeuden algún pago, por cualquier título a favor de las Personas Comprendidas o consorcio en el cual participen, a retener estos pagos hasta por un monto estimado equivalente al promedio del margen neto de ganancias, obtenido en proyectos similares, por los últimos cinco años.

Estos montos serán recaudados y pasarán a formar parte de un Fideicomiso de Retención y Reparación, administrado por el Banco de la Nación, a fines de cautelar el pago de las reparaciones civiles adeudadas al Estado.

Mecanismos de autorización

Sin perjuicio de lo anterior establecido, el DU N° 003  ha implementado mecanismos de autorización.

En primer término, las Personas Comprendidas podrán llevar a cabo transferencias al exterior, así como transferencias necesarias, para pagar a sus acreedores y realizar otros pagos que puedan que puedan afectar el valor de las concesiones o de los activos ubicados en Perú; siempre y cuando éstas se den previamente con la aprobación del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

En segundo lugar, cualquier persona podrá adquirir bienes, derechos, acciones o valores de parte de Personas Comprendidas, siempre y cuando presenten una solicitud, según formato aprobado por los Lineamientos, y cuenten con la aprobación del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. 

Posibles Modificaciones

Cabe mencionarse además que el Congreso ha presentado un proyecto de ley, el cual ampliaría el alcance del DU N° 003  para incluir dentro de la definición de Personas Comprendidas a las personas jurídicas que hayan sido socios, asociados o se hayan consorciado con estas; así como a aquellas personas que hubiesen tenido una participación mayor al 5% del capital social de las Personas Comprendidas al momento de comisión de los delitos.

Por otro lado, los bienes de las Personas Comprendidas, inscritos en Registros Públicos, serían sujetos a una anotación preventiva por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, a fin de evitar su disposición hasta que éstas cumplan con pagar el íntegro de la reparación civil a favor del Estado.

Por último, esta modificatoria plantea ampliar el plazo de aplicación del DU N° 003 , que vence en el 13 de febrero de 2018, hasta por 3 años, es decir hasta el 13 de febrero de 2020.

Este proyecto de ley ha sido aprobado y remitido al Poder Ejecutivo y actualmente se encuentra en debate, debido a que se considera que la ampliación del alcance del DU N° 003   es desproporcionada y afectaría muchas empresas contratistas que no estaban involucradas en Delitos de Corrupción, entorpeciendo la prestación de bienes y servicios y desacelerando las inversiones en el país.

Por tanto, el Ejecutivo ha sugerido que se limite el alcance a aquellas personas que hayan actuado con una participación mayor al 5% en la adjudicación y mantengan la calidad de socios, con Personas Comprendidas, en contratos vigentes con el Estado. No obstante, aún no hay una respuesta definitiva a cuáles cambios serán adoptados.

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